BİTLİS BAROSU BAŞKANLIĞI

                   TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANLIĞI’NA

                                                                                               ANKARA

İlgi: 13/10/2010 tarih ve 2010/77 duyuru nolu yazı

GÜNDEM MADDELERİ

1-)CMK sisteminde yaşanılan insan hakları ihlalleri

2-)CMK ile ilgili yönetmeliklerden kaynaklanan sorunlar

3-)Ücret ve giderlerin düşüklüğü ile tahsilinde yaşanılan sorunlar

4-)Dosya inceleme aşamasında vekâletname talep edilmesi

5-)Dosya fotokopisi almada yaşanılan sorunlar

6-)Avukatlık yasasına aykırı uygulamalar

7-)CMK avukat atama sistemlerinin farklılığı nedeni ile yaşanılan sorunlar

8-) CMK eğitiminin farklılığı nedeni ile yaşanılan sorunlar

Gündem maddelerine ilişkin görüşlerimiz, baromuzda yaşanılan sorunlar, bu sorunlara ilişkin görüşlerimiz aşağıda belirtilmiştir. Bu görüşler sırasında Dosya inceleme aşamasında vekâletname talep edilmesi ve CMK ile ilgili yönetmeliklerden kaynaklanan sorunlar tek başlık altında incelenmiştir. Bir de diğer sorunlar başlığı altında gündemin dışındaki sorunlar da dile getirilmiştir.

GÜNDEM MADDELERİNE İLİŞKİN GÖRÜŞLERİMİZ

1-)CMK sisteminde yaşanılan insan hakları ihlalleri

a-) Zorunlu müdafi ve vekil görevlendirmelerinde yaşanan sorunlar;

Zorunlu müdafi/vekil görevlendirmeleri kolluk kuvvetlerince(jandarma, emniyet, çocuk şube vs.)şüpheli /suça sürüklen çocuk gözaltına alındıktan sonra gözaltı süresin sonuna doğru, özellikle gece saatlerinde ya da sabaha karşı ifadesinin alınması cihetine gidilmektedir. Bu uygulamanın yasak sorgu yöntemleri kapsamında olmasına rağmen, uygulamada suça sürüklen çocuk /şüphelinin ifadeleri uzunca bir süre sonra, şahıs yorulduktan, aç bırakıldıktan ve uykusuz kaldıktan sonra alınmaktadır. Bu husustaki beyanlarımız ve itirazlarımız dikkate alınmamaktadır. Bu durum yasak sorgu usullerinden olup, AİHS’nin adil yargılanma hakkının ihlalini de oluşturur. Bu anlamda bir insan hakkı ihlali olan bu uygulamadan vazgeçilip, bu hususta acil bir düzenleme yapılarak hem ülkemizin AİHM nezdinde mahkûm edilmesinin önüne geçilecek hem de insan haklarına uygun bir şekilde ceza soruşturması yapılmış olacaktır.

b-) İlçelerde suça sürüklenen çocuklar için çocuk şube birimlerinin olmayışı;

İlçelerde suça sürüklenen çocuklar için çocuk şube birimlerinin olduğu ayrı mekânların yapılması gerekmektedir. Fakat birçok ilçede bu durumun varlığından bahsetmek imkânsızdır. Hâlbuki 5271 sayılı CMK ve Çocuk Koruma Kanunu çocukların yargılanması ile ilgili özel düzenlemeler içermektedir. Ancak bu uygulama kanunlarımıza aykırı bir durumun oluşmasına sebep olduğu gibi, İnsan Hakları Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin (4 Aralık 1950 Roma) Sözleşme’nin 6. Maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı da ihlal edilmiş olacaktır. Ayrıca uygulamanın kanundaki düzenlemeye uygun olmayışı, kanun maddelerinin içini boşaltmaktadır. Bu nedenle Avrupa Birliği müktesebatına uygun bir şekilde ilçelerde müstakil çocuk şube birimlerinin kurulması için gerekli çalışmalar bir an önce başlatılmalıdır.

c-)CMK komisyonu tarafından; suça sürüklenen çocuklar ya da şüphelilerin ifadelerinin alınmasından önce oluşturulacak görüşme tutanağı formunun zorunlu müdafi hizmetlerinde görev alan tüm avukatlara dağıtılarak uygulamada karşımıza çıkabilecek olan yasak sorgu yöntemlerine ya da kişi hak ve hürriyetlerinin ihlalinin önüne geçilmesi sağlanabilir. Zira avukat görüşme tutanağının müdafide olması ve bu tutanağın müdafii tarafından düzenlenmesi halinde şüphelinin yasak sorgu yöntemlerine, insan hakları ihlallerine ya da işkenceye maruz kalıp kalmadığı daha sağlıklı bir şekilde ortaya çıkacaktır.  

2-)CMK ile ilgili yönetmeliklerden kaynaklanan sorunlar

Bu sorunları 3 başlık altında toplamak mümkündür.

a-) Dosya inceleme aşamasında vekaletname talep edilmesi

Avukatın soruşturma evresinde, savcı huzurunda dosyayı inceleyebilmesi koşulu yasaya aykırı olup aynı zamanda bu uygulama avukatın mesleki onurunu zedeleyici bir tutumdur. Savcılık huzurunda dosyanın incelenmesine müsaade edilmemesi ise CMK madde 153 ve Avukatlık Kanunu madde 46’ya aykırılık teşkil eder. Kalem Yönetmeliği ile belirttiğimiz kanunların açık hükümlerindeki hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılması kabul edilemez. Zira yönetmelik hükümleri kanunlara aykırı olmaz. Uygulamada savcılığın iş yoğunluğu, dosya sayısının çok fazla oluşu, savcı odasının dosya incelemek için her zaman müsait olamayacağı hususu herkes tarafından bilinmektedir. Bu itibarla kalem yönetmeliğinin daha ayrıntılı bir şekilde düzenlenerek kalemde avukatın dosyayı inceleyebilmesinin önündeki engellerin kaldırılması gerekir. Bu kapsamda yeni bir düzenleme yapılması için Barolar Birliği ile Adalet Bakanlığı görüşme yapmış, bir metin üzerinde anlaşmıştır. Fakat bu metnin de aksayan yönleri vardır. Burada eleştirilecek en önemli nokta dosyanın savcının huzurunda incelenecek oluşudur. Biz Bitlis Barosu avukatları olarak böyle bir sorunla karşılaşmamakta, dosyayı incelemede herhangi bir sorunla karşılaşmamaktayız. Bununla birlikte diğer barolarda yaşanabilecek sorunlar ve mesleğin onuru ve saygınlığı açısından son derece kötü bu uygulamanın nihayete erdirilmesi için yapılacak çalışmalara destek olmaya hazırız.

b-) Dosya fotokopilerinin alınmasında yaşanılan sorunlar

CMK hizmeti veren avukatlarımızın dosyadan fotokopi almaları için vekâletname ibrazı şartının istendiği bilinen bir gerçektir. Bu uygulama da son derece yanlış olup, CMK hizmeti veren avukatların işinin ciddiye alınmadığını göstermektedir. Adeta vekaletname alınan dosya ile görevlendirilen dosya arasında ayrım yapılsın, zorunlu müdafii, sadece “eksiklikler giderilsin” desin, denilmektedir. Fakat bizim nazarımızda her iki dosya arasında herhangi bir fark yoktur. Zira bizim nazarımızda mesleğimiz kutsaldır. Bu nedenle bu uygulamanın da nihayete erdirilmesi gerekir. Biz Bitlis Barosu avukatları olarak böyle bir sorunla karşılaşmamakta, dosyadan örnek almada herhangi bir sorunla karşılaşmamaktayız. Bununla birlikte diğer barolarda yaşanabilecek sorunlar ve mesleğin onuru ve saygınlığı açısından son derece kötü bu uygulamanın nihayete erdirilmesi için yapılacak çalışmalara destek olmaya hazırız.

Fakat yukarıda belirtilen sorunlar 24/12/2010 tarihli, 27795 sayılı resmi gazetede yayımlanan yönetmelik ile büyük şekilde halledilmiştir. Bu anlamda bu metnin yürürlüğe girmesinde emeği olan herkesi kutluyoruz.  Fakat yine de endişelendiğimiz noktalar mevcuttur. Şöyle ki;

Metnin eski hali şöyle idi;

 Madde-45- “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.

Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

Mağdur veya şikâyetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı hâlinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

Mağdur veya şikâyetçi soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak şartıyla vekili olmadan da Cumhuriyet savcısından dilekçeyle başvurarak belge örneği isteyebilir.

Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir.”

Metnin yeni hali ise şöyle;

 Madde-45-“5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.

Şüpheli ya da müdafi soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

Şüpheli ya da müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasına ilişkin yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi ve ilgili hâkimin kararıyla  kısıtlanabilir.

Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında üçüncü fıkra hükmü uygulanmaz.

Bu maddenin içerdiği haklardan mağdur ya da şikâyetçi ile suçtan zarar gören ve vekilleri de yararlanır.

Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde incelenir.”

Bu düzenleme sonrası avukatın dosyayı inceleyebilmesi ve örnek alabilmesi için vekâletname ibraz şartı ortadan kalkmaktadır. Ayrıca soruşturma dosyasının incelenmesi de artık kalemde yapılabilecektir. Fakat “soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla” ibaresi yetkinin kullanımında yeniden aksamaların oluşacağı yönünde tarafımızda şüpheler uyandırmaktadır. Zira bu genel ifadenin geniş yorumlanması halinde eski uygulamadan pek de öteye gidilemeyeceği açıktır.

c-)Diğer sorunlar

*Kolluk kuvvetlerinin bulunduğu binalarda, karakollarda, jandarmada avukat görüşme odalarının olmaması, kimi zaman avukat görüşmelerinin çay ocaklarında yapılması nedeni ile mesleğin onuruna yakışmayan bir durum ortaya çıkmaktadır. Bu hususta çalışma yapılarak, kolluk ve adliye birimlerinde avukat görüşme odalarının oluşturulması gerekmektedir.

3-)Ücret ve giderlerin düşüklüğü ile tahsilinde yaşanılan sorunlar

a-)Avukat görevlendirmelerinde mutat vasıta dışında yapılan masrafın ödenmemesi mesleğin en büyük sorunlarından bir tanesidir. Zira avukat bulunmayan ilçelere, menfaat çatışması durumunda avukat olan ilçelere yapılan görevlendirmelerde, il içerisinde uzak mesafede ve gece saatlerinde gidilen görevlendirmelerde mutat taşıt olmadığı, görevlendirilen avukatın görevlendirildikleri yerlere ticari taksi ile gittikleri ancak uygulamada ticari taksi ücretinin ödenmediği bilinmektedir. İlimizde belirtilen sorun büyük ölçüde çözülmüş olup, sadece iki ilçede ve gece yapılan görevlendirmelerde bu sorun hala varlığını sürdürmektedir. Bu hususta İl Şoförler Odası Başkanlığına yazı yazılarak mutat taşıtın olmadığı bu yerlere gidiş-dönüş ve bekleme ücretlerinin belirtilmesi istenilmiş, gelen cevabi yazıya göre ilgili yerlerle yazışmalar yapılması yoluna gidilecektir. Fakat bu sorunun kalıcı olarak çözülebilmesi için gerekli yasal düzenlemelerin yapılması gerektiği kanısındayız. Kanuni düzenlemede İl Şoförler Odası Başkanlığınca belirlenen vasıta ücretleri baz alınarak, bu masrafın avukata ödenmesi ile ya da ATGV araçlarının zorunlu müdafiye tahsisi ile sorun çözüme kavuşacaktır.

b-) Zorunlu müdafilerin yapmış oldukları hizmet gereği olan evrakların ilgili Cumhuriyet Başsavcılılarına verildiği tarihten sonra makbuz kesilmekte, akabinde bu rakam bütçeleştirilmekte, en sonunda bakanlıktan para istenilmektedir. Zorunlu müdafiliğe ilişkin evrakların bütçeleştirilmesi ve bakanlıktan avukatın ücretinin gelmesi kimi zaman 6-7 ay sürmektedir. Bu gecikmeden dolayı zorunlu müdafi hizmeti veren avukatlar serbest meslek makbuzu kestikten sonra takip eden ay içinde KDV ücreti tahakkuk etmekte, ücretini alamayan avukat vergisini ödeyememekte ve tahakkuk eden KDV ücretine faiz işlemektedir. Hatta bu bedele gecikme zam ve cezası da eklenmektedir. Yani avukat vermiş olduğu hizmetin ücretini aylar sonra almakta ancak nedense vergisini hemen ödemesi istenmektedir. Bazen de faizi, gecikme zammı ve gecikme cezası ile birlikte ödemek zorunda bırakılmaktadır.

 c-)Şunu da belirtmek gerekir ki; CMK görevlendirmeleri sonucu avukata ödenen ücret kesinlikle avukatın emeğinin karşılığı değildir. Zira yıllarca süren bir yargılama, onlarca duruşma sonrası, her an şikâyet edilme riski altında avukatın aldığı ücret son derece düşüktür. Zorunlu müdafilik hizmetinin gönüllülük esasına dayanması bu uygulamaya katılan avukatın emeğinin sömürülmesine imkân tanımaz. Bu nedenle bu ücretin makul bir seviyeye çıkarılarak mesleğin onuru korunmalı ve avukatın emeğinin hakkı verilmelidir.

d-)Son olarak birçok meslektaşımızın aylarca ödeme almadığı, bazen bunun 1 yıl sürdüğü, kimi barolarda bu sürenin 1 yılı da aştığı gözlemlenmiştir. Bizim baromuzda en geç 3 ayda bir düzenli ödeme yapılmaktadır. Fakat tüm meslektaşlarımızın bu noktada rahata kavuşması için ödeme hususunun aylık ya da 2 aylık periyotlarla düzenli olarak ödenmesi için çalışma yapılması ve bunun için kanuni düzenlemeler çıkarılması gerekmektedir.  

4-)CMK eğitiminin farklılığı nedeni ile yaşanılan sorunlar

CMK’da görev alan yeni meslektaşlarımızın daha etkin ve devamlı olarak CMK zorunlu hizmetlerini ifa edebilmesi için, CMK komisyonu tarafından yeni meslektaşlarımıza eğitim verilerek, bu eğitim sonrasında meslektaşın göreve başlamasının sağlanmasının gerektiği kanısındayız. Ayrıca barolarda verilen eğitim farklılıklarının da önemli bir sorun teşkil ettiği düşüncesindeyiz. Zira bazı barolar çok ciddi eğitimler verirken, bazı barolarda CMK eğitimi verilmeden meslektaşlarımız zorunlu müdafilik hizmetine başlamaktadır. Bu durumda yeterli donanıma sahip olmayan meslektaşlarımız duruşma salonlarında mağdur olmaktadırlar. Örneğin ilk görevlendirmesi Ağır Ceza Mahkemesi’ne yapılan ve CMK eğitimi almamış meslektaşımız usuller arasında sıkışmakta, mesleğe henüz başlamış olmasına rağmen özgüvenini yitirebilmektedir. Ayrıca bu durum, müdafilik hizmetinden faydalananın haklarının da yeterince korunmamasına neden olmaktadır. Bu nedenle ortak bir eğitim programı hazırlanarak, bu program tüm barolarda; CMK hizmeti vermek isteyen meslektaşlarımıza zorunlu hale getirilmelidir. Gerekirse bu eğitimin bölge baroları nezdinde sağlanması yoluna gidilerek beklenen verim artırılmalıdır.

5-) Diğer sorunlar

a-)Kolluk kuvvetlerinin zorunlu müdafilik ile ilgili yeterli bilgiye sahip olmamaları;

Kolluk kuvvetlerinin savcılık talimatlarıyla ifade alması sırasında barodan görevlendirilen müdafi /vekiller, suça sürüklenen çocuk veya şüpheli ile özdeşleştirmekte, avukatın da olayın şüphelilerinden biriymiş gibi davranılması avukatların ifade alımı sırasında yaşadığı sorunlardandır. Zira bu şahıslara göre avukat şüphelinin cübbe giymiş halidir. Yine hangi durumlarda avukat talep edilmesi gerektiğinin yeteri kadar bilinmemesinden dolayı uygulamada gereksiz yere avukat talep edilmekte ve avukatın mesaisi çalınmaktadır. Bu durum ise avukatı hem vakit olarak hem de maddi yönden kayba uğratmaktadır. Bu nedenle kolluk kuvvetlerinin yeterli eğitimi alabilmesi için gerekli çalışmaların yapılması gerektiği, özellikle kanunda da kendine yer bulan adli kolluk birimlerinin kurulması çalışmalarının bir an önce nihayete erdirilmesi düşüncesindeyiz.

b-)Zorunlu müdafiinin görevlendirildiği yere gideceği süre hususu;

Bilindiği gibi zorunlu müdafilik hizmetlerinde görevlendirilen avukata mutat vasıta masrafı ödenmektedir. Ancak mutat vasıtanın kullanımı görevlendirilen avukatın bazen geç kalmasına sebep olmaktadır. Bu gecikmeden dolayı CBS de alınan ifadelerde sorun yaşanmasına neden olmakta,  avukatın niçin geç geldiği, avukatın beklenmek zorunda mı olunduğu, tutanak tutulacağı, suç duyurusunda bulunulacağı gibi sözlerin söylenmesine neden olmaktadır. Fakat her nasılsa avukata ödenen vasıta ücretinin mutat vasıta ücreti olduğu yaklaşımından vazgeçilmemektedir. Bu nedenle zorunlu müdafilik hizmetinin kamu hizmeti olduğu,  bu hizmetin gönüllük esasına dayandığı, verilen hizmetin karşılıklı saygı çerçevesinde mesleğin onuruna yakışır şekilde yürütülmesi gerektiği hususu vurgulanıp,  ya avukata mesleğin onuruna yakışır şekilde yol ücreti ödenmesi ya da geç kalınmalarda gerekli toleransın sağlanması yaklaşımına geçilmelidir. Açıktır ki; meslektaşlarımız mahkemelerin duruşma saatlerine riayet etmemesine ziyadesi ile tolerans göstermektedir. Aynı toleransın avukata da gösterilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

c-) Duruşma saatlerine riayet edilmemesi

Duruşmalarımızın saatinde alınmaması en büyük sorunlarımızdandır. Zira bir dosya için saatlerce duruşma salonunda beklediğimiz, bu sırada diğer mahkemelerdeki duruşmalarımızı kaçırdığımız bilinen bir durumdur. Açıktır ki; saatlerce duruşma beklememiz hiçbir şekilde dikkate alınmaz iken, saatinde bir duruşmaya yetişemememiz halinde hemen dosyalarımız alınmakta, hukuk dosyalarımız müracaata bırakılmakta, hukuki ve cezai sorumluluk doğabilecek bir durumla karşı karşıya bırakılmaktayız. Ayrıca duruşma salonlarında çalınan mesaimiz de çok önemlidir. Bu nedenle bu sorunun halledilmesi için ortak bir çalışma yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Sorunun çözümü noktasına en azından dosyaların ikiye ayrılarak bir kısmının öğleden önce, kalanının öğleden sonraya bırakılması sağlanmalıdır. Böylelikle meslektaşlarımız en azından günlerinin bir yarısını adliyede geçirecektir. 25/12/2010

Saygılarımızla…

Bitlis Barosu CMK Kom. Başkanı                     Bitlis Barosu CMK’dan Sorumlu Yön. Kurulu Üyesi